关于担保公司业务操作中的法律风险及防范研究报告

关于担保公司业务操作中的法律风险及防范研究报告内容摘要：

① 根据担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连 带责任保证承担保证责任。 因此，担保公司应在担保合同中明确约定选择何种保 证方式提供担保服务，以避免因未约定或约定不明而承担连带责任保证的风险。 ② 担保公司作为保证人时，可选择以连带责任保证或一般保证方式提供担 保。 根据担保法规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没 有履行债务的，债权人可以邀请债务人履行债务，也可以要求保 证人在其保证范 围内承担保证责任；但一般保证的保证人，只有在债务人财产依法强制执行仍不 能履行的情形下，才应承担保证责任。 因此，若担保公司选择连带责任保证方式， 则无法享受先诉抗辩权，承担保证责任的风险更大。 （ 2）共同保证中未约定保证份额的风险 9 根据担保法解释规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证 时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。 因此，若存在共同保证情形的，担保公司和共同保证人应与债 权人明确约定 所承担的保证份额，以避免因未约定而承担连带保证责任的法律风险。 （ 3）对外担保的风险 根据担保法解释规定，有下列情形之一的，对外担保合同无效： a、未经国 家有关主管部门批准或者登记对外担保的； b、未经国家有关主管部门批准或者 登记，为境外机构向境内债权人提供担保的； c、为外商投资企业注册资本、外 商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的； d、无权经营外汇担保业 务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。 因此，担 保公司在提供国际融资担保等业务时，应注意 避免上述可能导致担保合同无效情 形的发生，以避免承担不必要的法律风险。 反担保措施的风险 反担保人提供的抵押物、质押物，若违反法律规定或存在瑕疵，将有可能导 致反担保措施无效的法律风险。 （ 1）抵押担保的法律风险 ① 抵押物的法律风险 抵押物必须时法律允许抵押的财产，法律禁止抵押的财产不得设定抵押担 保。 对于法律、法规要求经过批准才能抵押的财产，则必须经过有关管理部门的 批准，完善审批手续才能设定抵押担保；对于有共有人的财产设定抵押，还得征 得共有人同意，抵押才有效。 同时，应避免一物多 抵押情形的发生。 ② 抵押物不足值产生的风险 财产现值随着担保期限的延伸、折旧的提取等因素影响，可能带来不等值的 情况发生。 同时，利率变动的不可测性也对抵押财产价值形成影响，造成抵押财 产价值的不足值。 另外，被担保人或抵押人为了自己利益，利用各种手段尽量争 取将抵押物价值抬高，而一些中介评估机构不规范的竞争，造成目前资产评估存 在虚高，使得抵押物不足值成为抵押担保的一大风险。 ③ 处理抵押物的法律风险 虽然担保公司在代偿后可以通过行使抵押权处置不动产，但这种法律权限在 10 现实中的实现可能因为抵押物无法顺利变现、抵押物评估价值损失等情形而大打 折扣。 ④ 抵押权未能完全生效的风险 抵押权是通过抵押合同设定的，抵押合同的无效或被撤销将直接导致抵押权 不受法律保护，抵押权无法实现。 并且，抵押权需要登记才能生效，产生公示和 对抗善意第三人的法律效力。 在实践中，很多担保公司都忽视抵押物的登记。 当 然，担保公司未办理登记的原因很多，例如：登记遇到障碍；因评估、登记费用 太高、手续麻烦未办理登记；有些登记部门不规范，登 记不明确或做假登记等， 最终导致担保公司在代偿后无法顺利实现抵押权。 （ 2）质押担保的法律风险 在担保业务操作中，被担保人提供的质押担保主要有债权、保单、股票（份）、 仓单、应收债款等不同质权标的物。 上述质权标的物存在法律风险有： ① 票据质押中，因各家银行做法缺乏统一规发，导致票据质押的结算纠纷； ② 出质人用假报单投保； ③ 因法律对特定人员的股票转让进行限制所导致的法律风险； ④ 忽略股份和股票质押的不同特点而导致质押无效； ⑤ 外商股权质押未经有关主管部门审批； ⑥ 仓单本身记载事项欠缺所导 致的法律风险。 （ 3）关于应收债款质押的法律风险 应收帐款质押担保方式作为一种债权方式的担保，较之物的担保和人的保证 担保方式来说，担保效力较弱。 其存在的法律风险有： ① 作为出质人的反担保人经济实力较弱，债务人信用状态不明； ② 用作质押的应收账款诉讼时效期限与担保期限不一致； ③ 出质人与债务人在商业合同中约定的销售义务承担（如售后服务、商品质 量、交货方式、交货期限、交货地点等方面）引起纠纷，影响应收账款的收取。 合同内容设置不完善的法律风险 虽然当事人是否违约与合同设置是否严密并无绝 对关系，但合同条款设置的 严密和完善却能在一定程度规避或减少当事人违约情形的发生。 实践中，由于担 保公司未在担保合同等文件中对被担保人或反担保人的企业经营信息疲劳义务、 11 资产转让限制、关联交易限制、利润分配比例限制等内容进行规定，导致其增加 或扩大承担担保责任的法律风险。 追偿权实现的法律风险 该类法律风险主要指担保公司在承担担保责任后向被担保人、反担保人、共 同保证人追偿时存在的风险，主要分为： （ 1）在诉讼过程中，其可能因 为缺乏细致的论证、导致起诉的主体不正确； 未能及时采取财产保全措施，导致执行难。 （ 2）在审判过程中因为举证问题、时限问题导致无法完成证明责任或违反 法律规定，导致对自己不利后果。 （ 3）在判决作出后，未能及时要求法院强制执行或虽及时行使权利，但被 执行人财产发生变化等风险，使其合法权益最终无法得到保障。 （五）特殊担保业务法律风险 财产保全担保业务法律风险 财产保全担保有两种，一是申请人在向人民法院申请进行财产保全时，向人 民法院提供的保证对因财产保全不当给被申请人所造成的损失 进行赔偿的担保； 二是被申请人在向人民法院申请解除财产保全时，向人民法院提供的保证履行将 来生效判决确定的给付义务的担保。 现实中，不少当事人由于没有足够的财产提供担保，或者由于资金要用于日 常经营周转，寻找第三方提供保证担保也有不少困难，从而要求担保公司提供诉 讼保全的担保服务。 （ 1）诉讼保全担保业务可能面临的代偿风险有两种：第一，申请人申请诉 讼保全不当并给被申请人造成损失的，担保公司代申请人偿付被申请人相应的损 失；第二，被申请人通过担保公司为其提供担保解除诉讼保全，后不履行生效判 决确定的给付义务，担保公司代其履行。 显而易见，后一风险大于前一风险。 （ 2）另外，因为主合同一般都有约定的履行期限，一般担保的担保期限是 比较容易确定的。 而在诉讼保全担保中，虽然当事人可以在诉讼过程中通过处分 自己的权利来影响诉讼进程，但担保期限在很大程度上还是受到人民法院审理期 12 限的影响。 一般而言，只要案件没有通过审理和执行两个阶段，诉讼保全担保责 任就不能解除。 而关于审理和执行的期限，我国《民事诉讼法》只作了一些最长 期限的 限制性规定，实践中还常常出现超期审理、久拖不决的情况。 并且，二审 终审制也常常因为审判监督程序的设置而被架空，诉讼也会因此而变得遥遥无 期。 这些对于担保公司开展诉讼保全担保业务时确定担保期限、预测担保风险和 确定担保费用等增加了一定的难度。 三、风险防范措施 根据担保流程管理角度设计风险防范措施。 （一）合同签订的风险防范 合同签订前的风险防范 :风险识别 （ 1）担保项目调查 担保项目调查工作是担保程序的基础阶段，其直接影响担保的最终审批决策 以及未来潜在的法律风险。 担保项目 调查必须采取实地调查与信用分析相结合的 方法，业务人员通过实地调查获取第一手资料后，在通过信用量化分析，全面掌 握担保申请人的经营情况、风险承受能力和还款能力。 调查内容包括： ① 担保项目背景 担保公司可通过分别与被担保人的主要经营者交谈、询问和了解担保项目背 景、资金缺口及融资需求情况、借款的原因、用途、用款计划、还款来源、还款 意愿、到期还款是否有压力等。 ② 被担保企业基本情况。