劳动社保政策与管理实务复习整理版(编辑修改稿)

劳动社保政策与管理实务复习整理版(编辑修改稿)内容摘要：

的情形，劳动者提前解除合同的无须支付违约 金。 5． 劳动者有过错，用人单位提前解除劳动合同的，劳动者 仍须支付违约金。 劳动合同实施 条例 第 26条第二款规定：“有下 列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金： （一） 劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （二） 劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （三） 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （四） 劳动者以 欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 ； （五） 劳动者被依法追究刑事责任的。 ] 三．劳动者的被动辞职制度 P3536 （ 一）被动辞职制度的含义 被动辞职是指形式上是由劳动者提出辞职而实际上是用人单位解雇的一种行为。 在很多国家被称为推定解雇。 《劳动合同法》中隐含着辞职与解雇两个概念。 被动辞职与推定解雇，可以说是辞职与解雇两个概念的竞合，形式上是被动辞职，内容上是推定解雇。 《劳动合同法》38 条所指的情形，可以称为“被动辞职”也可以称为推定解雇。 我国〈劳动合同法〉将其归在劳动者解除，故应当称为“被动辞职”。 （二 ）被动辞职的情形 〈劳动法〉中劳动者行使被 动辞职权的条件，基本上可以分为两类，一类是用人单位的 严重违约 ，“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件”；一类是用人单位的严重侵权，“用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动”。 在劳动合同法中均进行了放大，且不再有严重违约和严重侵权的界限。 只能从程序上分为一类是随时通知解除。 一类是不需要先告知解除。 1． 随时通知解除 （ 1） 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。 〈劳动法〉原则定用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，劳动者可以随时通知解除劳动合同。 〈劳动合同法〉予以沿用。 （ 2） 用人单位未及时足额支付劳动报酬。 〈劳动法〉原则定用人单位未按照劳动合同约定支付 劳动报酬的， 劳动者可以随时通知解除劳动合同。 〈劳动合同法〉为解决工资拖欠克扣问题，强调用人单位应当及时足额支付劳动报酬，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，则劳动者可以随时通知解除劳动合同。 这对用人单位的工资管理提出了严格的要求，如果用人单位在支付工资时出现 瑕疵，如工资晚发一天、少算一天等，都属于 未及时足额支付劳动报酬，劳动者有权以此为由随时解除劳动合同。 11 （ 3） 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。 这是〈劳动合同法〉新增的规 定。 社会保险费应由政府部门强制征缴。 由于出现大量不缴纳社会保险费的现象，〈劳动合同法〉将不缴纳社会保险费也规定为可以立即解除合同情形。 现实生活中，未依法缴纳社会保险费的原因较为复杂，除用人单位故意不缴外，也存在因社保制度原因导致无法缴纳、劳动者不愿缴纳等情况。 按〈劳动合同法〉规定，此时劳动者均可以随时解除劳动合同。 用人单位需要加强社会保险缴纳管理，对无法缴纳社会保险的员工不应使用。 （ 4） 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。 这是〈劳动合同法〉新 增的规定。 为限制用人单位制定规章制度的权利， 避免违法规章制度损害劳动者权益，〈劳动合同法〉允许劳动者在单位规章制度违法时有权解除劳动合同。 不过对于规章制度是否违反法律法规，劳动者尤其是底层劳动者可能没有足够的认知判断能力，如果劳动者错误行使辞职权，可能会给自己的利益带来损害。 （ 5） 用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的。 （ 6） 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 2． 不需事先告知解除 P3637 面对用人单位违章指挥、强令冒险作业劳动者有两项权利： 一是提出批 评、检举和控告； 二 是有权拒绝执行，这种拒绝行为不视为违反劳动合同。 从解除程序上看，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。 （三） 被动辞职的救济 用人单位 未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬 的、低于当地最地工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差 额部门；逾期不支付，责令用人单位按应付金额 50%以上 100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。 四．过错性解雇 过错 性解雇，又称即时辞退 ，它是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同的行为。 用人单位行使这项权利，事前不必得到劳动者的同意，被辞退的劳动者不享有经济补偿金。 劳动合同法第 39 条讲用人单位可以解除劳动合同的条件确定为 6 种情形。 我过实行的是只有符合法定理由才可以解雇的制度，在员工有过错的情况下，用人单位须证明劳动者行为已经符合了以下 5 个法定理由之一的，方可行使过错性解雇的权利。 过错性解 12 雇从程序的角 度看也是即时解除，无须提前通知，用人单位也不必支付经济补偿金。 （一 ）过错性解除的许可条件 ： P3739 1．试用期解除 在试用期间劳动者可以随时通知用人单位，立即解除劳动合同，而用人单位则只有在证明劳动者不符合录用条件的情况下才可以解除劳动合同，这是我国特有的规定。 2． 严重违规解除 P38 按这一规定存在两种情况（一是劳动者严重违反劳动纪律，二是劳动者严重违反用人单位规章制度。 ） 劳动合同法只保留了严重违反用人单位的规章制度的规定，而去除了严重违反劳动纪律的规定，用人单位只能依据规章制度解除劳动合同， 在没有规章制度或规章制度没有规定的情况下，无论劳动者过错的严重程度，均可能导致无法解除的结果。 3． 严重失职解除 《劳动合同法》第 39条将“严重失职、营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的”作为劳动合同解除的情形之一。 完成沿用了劳动法中关于严重失职的规定。 4．利益冲突解除 劳动合同法第 39 条将“劳动者同时与其他人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”作为用人单位可以解除劳动合同情形之一。 这是劳动法中没有，劳动合同法新增的一种过错性解雇类型。 利益冲突解除所针 对的行为是劳动者与其他用人单位建立劳动关系的行为。 5， 刑事责任解除 劳动合同法第 39 条将“被依法追究刑事责任的”作为劳动合同解除的情形之一，完全沿用了劳动法中关于刑事责任解除的规定。 （二 ）过错性解雇的限制 1． 劳动合同法进行了较大幅度的调整，以加强这种制约措施。 这一解雇保护措施主要是两方面：一是解雇理由，二是解雇程序。 2． 从三方加强了对用人单位规章制度的限制。 1。 加大工会在制定规章制度方面的权利，从而使我国的规章制度成为用人单位与工会共决。 2。 加大规章制度的行政干预。 3． 从解雇程序上看，过错性解 雇虽然可以不必提前通知，但做出解除时 仍要通知劳动者本人，并办理相应的退工、社会保险转移手续。 4．从救济程序上看，主要采用劳动争议处理程序。 五．非过错性解雇制度 p40 非过错性解雇指劳动者无主观过错但基于某些客观原因，用人单位可以依法单方解除劳动合同的行为。 在解雇理由上，我国不仅有正向的许可理由，还有反向的禁止理由；在提前通知上， 不仅通知个人，还要通知工会并听取意见；在经济补偿金上，不仅规定了作为法律义务的补偿金制度。 还规定了作为法律责任的赔偿金制度。 （一 ）非过错性解雇的许可条件 非过错性解雇的许 可条件是指以限制用人单位非过失解除为目点，法律明确规定可以行使劳动合同解除权的条件。 1． 医疗期满解除（医疗期满解除须注意三个要件，必须以下三个要件同时具备，方可解除劳动合同。 其一，劳动者患病或者非因工负伤。 其二，在规定的医疗期满后。 13 其三，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。 P41 其一，初次不能胜任。 其二，经过培训或者调整工作岗位。 其三，再次不能胜任。 3． 客观情况变化解除 （以下三个要件同时具备，方可解除劳动合同） 其一，客观情况发生重大变化 （如企业迁 移、被兼并、企业资产转移等。 但不包括破产整顿或生产经营状况发生严重困难）。 其二，劳动合同双方当事人无法达成变更协议。 其三，客观情况变化解除只能适用于个别解除劳动合同。 （二 ）非过错性解雇的禁止条件 非过错性解雇的禁止条件是指符合非过失解除许可条件的情况下，由于该项解除涉及某些老、弱、病、残的特定人群，法律做出禁止解除的条件。 劳动者有下列六种情形之一的，用人单位不得依照非过失解除的许可规定解除劳动合同： 1．疑似职业危害禁止 2．职业病、工伤禁止 P43 按照《工伤保险条例》的规定，职工发生工伤，经 治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当由劳动能力鉴定委员会对劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度进行劳动能力鉴定。 职工因工致残被坚定为一级至四级伤残完全丧失劳动能力的，保留劳动关系，退出工作岗位。 职工因工致残被鉴定为五、六级伤残大部分丧失劳动能力的，用人单位不得单方非过失解除或终止劳动合同，但经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系。 职工因工致残被鉴定为七至十级伤残部分丧失劳动能力的，即使其长期患病、不能胜任工作或客观情况出现重大变化，用人单位也不能解除劳动合同，但如其有严重违纪失 职行为，或被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，劳动合同到期的，用人单位可以终止劳动合同。 P44 哺乳期： 指婴 儿从出生到满一周岁 的时间。 期间有不满 1 周岁婴儿的女职工在每日劳动时间享有两次哺乳时间，每次 30 分钟。 多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加30 分钟。 哺乳时间和在本单位内哺乳往返中的时间算作劳动时间。 对女职工在孕期、产期、哺乳期给予特殊保护符合社会的整体利益。 但我国实行计划生育制度，国务院规定计划外生育职工不享受特殊保护待遇。 故用人单位对计 划外生育职工仍可予以非过失解除劳动合同。 《劳动合同法》 42 条将“在本单位连续工作满 15年，且距法定退休年龄不足 5 年的”作为非过失解除的禁止条件之一。 老职工不得非过失 解除劳动合同。 国家法定的企业职工退休年龄是男 60周岁，女 50 周岁，女干部 55 周岁。 从事井下、高空、高温、特别繁重劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄为男 55 周岁、女 45周岁；因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男 50 周岁、女 45周岁。 劳动者必须同时满足“在本单位连续工作满 15 年”和“距法定退休年龄不足 5 年”两个条件。 14 （三） 非过错性解雇的程序 P4546 解雇程序也是双重限制，我国有两道提前通知程序不仅要提前通知个人，还要提前通知工会。 ：《劳动合同法》将“用人单位在提前 30 日以书面形式通知劳动者本人”作为非过错性解雇的限制条件。 ：我国的程序与其他国家不同之处在于，除了对个人的提前通知外，还规定应当事先将解雇理由通知工会。 劳动合同法规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。 用人单位违反 法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。 用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 六．终止和解除劳动合同的经济补偿金 P46 （一）经济补偿金的性质 （二）支付经济补偿金的范围 1． 用人单位有违法、违约行为的，劳动者可以随时解除劳动合同，这种解除被称为劳动者被动辞职或是推定解雇，劳动者有权取得经济补偿。 2．用人单位依照本法第三是六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同。 3．用人单位在非过错性解雇的情况下，应当向劳动者支付经济补偿。 4．用人单位 在经济性载员的情况下应当向劳动者支付经济补偿。 5．劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期劳动合同的。 6．用人单位被依法宣告破产，被吊销营业执照、责令关闭、撤消或者用人单位决定提前解散，劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 7．法律、行政法规规定的其他情形。 劳动合同法实施条例第二十二条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。 （三）经济补偿金的计算 P47 六个月以上不满 1年的，按 1年计 算；不满 6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 这里所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除 或者终止前 12 个月的平均工资。 3292*3*12 第五 节 劳动合同制度实施的监督检查 一． 监督坚持涉及的各类主体 P4748 （一）监督管理的行政主体 劳动行政主体。 劳动合同法关顶国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管。