统一合同法制订中的若干疑难问题探讨(doc53)-合同协议(编辑修改稿)

统一合同法制订中的若干疑难问题探讨(doc53)-合同协议(编辑修改稿)内容摘要：

决了合同是否存在的问题，并未解决合同生效的问题。 已经成立的合同如不符合法律规定的生效要件，仍不能产生法律效力。 换言之，合同的生效制度体现了国家对当事人已经达成的合意的评价问题，据此可以说，合同的成立主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。 〔 12〕区分合同的成立和生效的现实意义在于： 第一，从合同解释方法的运用来看，由于合同的成立主要体现了当事人的意志， 因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确，而当事人又不否认合同的存在的情况下，应当允许法院通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，确定合同的具体内容。 这种解释并不意味着由法院代替当事人订立合同，而是从鼓励交易，尊重当事人意志的需 中国最大的管理资源中心 第 16 页 共 48 页 要出发，通过解释合同帮助当事人将其真实意思表现出来。 然而，由于合同生效制度体现了国家对合同内容的评价和干预问题，如果合同的内容不符合法律规定的生效要件，那就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，在此情况下，法院不能通过合同解释的方法促成合同生效，相反，只能依据合同生效制度 确认合同无效。 由此可见，合同解释制度主要是为了弥补合同成立中的缺陷，而主要不在于弥补合同效力不足的问题。 第二，从法律后果上看，合同的不成立和无效产生的法律后果是不同的。 如果合同一旦被宣告不成立，那么，有过失的一方当事人则应根据违约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的信赖利益的损失，如果当事人已经作出了履行，则应当各自向对方返还已接受的履行。 因合同成立主要涉及到当事人的合意问题，因此合同不成立只产生民事责任而不产生其它的法律责任。 但对于无效合同来说，因为它在性质上根本违反了国家意志，所以无效合同不仅仅要产生民 事责任（如缔约过失责任、返还不当得利责任），而且将可能引起行政责任，甚至刑事责任。 正式基于此点原因，我们认为，我国司法实践常常将合同不成立当作合同无效对待，这是不妥当的。 第三，从合同的形式要件方面来看，区分合同成立与生效是十分重要的。 我国许多法律都规定了合同的形式要件问题，如《经济合同法》第 3 条规定： “ 经济合同除即时清结者外，应当采取书面形式 ” ， 《涉外经 中国最大的管理资源中心 第 17 页 共 48 页 济合同法》第 7 条规定： “ 当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立 ”。 这些规定是法律对成立要件还是生效要件的要求，学术具有各种不同的看法。 我们认为，对此应作具体分析，如果依据合同的性质和法律的规定，必须采取书面形式，合同才能成立，则不采取这种形式，合同将不能成立。 如果形式要件只是影响到合同的效力问题，那么不符合合同形式要件的规定，将导致已经成立的合同不能生效。 第四，从国家主动干预方面来看。 对于许多无效合同因为其内容具有非法性，违反了法律的强行性规定或公序良俗，因此，即使当事人不主张合同无效，国家也应当主动干预。 但是对合同不成立的问题，因其主要涉及到当事人的合意问题，而不完全涉及到合同内容的合法性和真实性问题。 所以，即便合同的内容不完备 、条件不明确，但当事人自愿接受此种合同关系，那么也认为这种合同已成立，国家不应当也无必要进行主动干预。 六、关于合同订立的基本规则的确定 合同订立制度包含了许多直接规范交易过程的规则，但其中最重要的规则是有关确定承诺生效时间的规则，在这方面两大法系采取了截然不同的观点。 中国最大的管理资源中心 第 18 页 共 48 页 根据大陆法，承诺的意思表示于到达要约人所支配的范围内生效，此时合同亦宣告成立，此种观点称为到达主义或送信主义。 如德国民法典第130 条规定：在相对人以非对话方式向其为意思表示时， 意思表示以通知到相对人时发生效力。 英美法则认为，承诺的意 思以邮件、电报表示者，除非要约人和承诺人另有约定，否则承诺人将信件投入邮筒或电报交付电信局即生效力。 这一规则称为送信主义或发信主义，在美国常被为 “ 信筒规则（ Mailbox Rule） ”。 两种规则的主要区别在于确定合同成立的时间的标准不同。 根据送达主义，要约人只有在收到承诺人的承诺通知时，承诺才能生效。 在此之前，由于邮局、电报局及其他信差的原因，而导致承诺通知的丢失或延误，一律由承诺人承担相应后果。 同时因承诺通知的丢失或延误，承诺通知也不生效。 但是根据送信主义，一旦承诺人承诺信件丢进邮筒或把承诺的电报稿交 给了邮电局，则承诺生效。 不论要约人是否收到，都应受到承诺拘束。 〔 13〕至于承诺的通知，因邮局或电报局的原因而发生丢失或延误，则应由要约人负责。 由于这一区别，也决定了在承诺的撤回方面的区别。 这就是说，根据送达主义，承诺人发出承诺通知以后，可以撤回其承诺的通知。 只要撤回的通知先于或同时到达于要约人，则撤回有效。 而根据送信主义，承诺在承诺通知发送以后就已生效（如承诺人一旦将承诺的信件丢进邮筒，承诺就已生效），承诺人不可能撤回其承诺。 〔 14〕 中国最大的管理资源中心 第 19 页 共 48 页 比较两大法系的规则，可见它们是各有利弊的。 根据英美法的规则，承诺人一旦 将承诺信件丢进信筒或将承诺的电报稿交给电信局，合同便已成立，这样合同成立的时间比根据送达主义而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速达成。 同时，这一规则可以防止承诺人在发出承诺与最终撤回承诺之间，根据市场行情的变化而投机取巧，甚至损害要约人的利益。 然而根据这一规则，要约人在未能实际控制、不能了解承诺内容的情况下，就要受承诺的拘束，特别是要对承诺的丢失或延误承担责任，这对于要约人未免过于苛刻，且不利于维护交易的安全。 而大陆法的规则正好克服了这一缺陷。 不过，根据到达主义，承诺人确实可以在发出承诺信件之后， 利用市场行情和物价的变化，而从事投机行为，如发出承诺信件之后，见市场价格上涨，又向要约人发出电报，撤回承诺，可见到达主义也存在弊端。 我国统一合同法在合同的订立制度中，究竟应采纳哪一种观点，值得研究。 我们认为，对这两种观点作出选择，是确定合同订立制度的基本内容和体系首先要解决的问题。 因为确定承诺生效时间的标准与要约和承诺的基本概念和性质等都有密切的联系。 我们认为，我国统一合同法应采用大陆法的规则。 其理由在于：第一，我国传统上属于大陆法系，在要约、承诺的概念和基本理论方面，主要采纳了大陆法系的传统规则， 而并没有借鉴英美法的经验。 例如，英美 中国最大的管理资源中心 第 20 页 共 48 页 法的送信主义与英美法采用将一般要约视为虚盘的概念有关。 也就是说，英美法认为要约人在要约被承诺之前的任何时候都可以撤回要约。 这对要约人的拘束是很少的。 因此，英美法对承诺生效时间采取送信主义，目的是以此来平衡要约人与受要约人之间的利益关系。 〔 15〕而我国司法实践一向坚持要约之拘束力，禁止要约人违反要约的规定而随意撤回要约。 这显然采纳了大陆法的要约概念，据此也必须采用到达主义，而不是送信主义才能够有效平衡要约人与受要约人之间的利益。 第二，我国国内合同立法虽然未对到达主义作出明确 规定，但有关规定也体现了到达主义的内容。 例如， 1984 年《工矿产品供销合同条例》第 42 条：“ 本条例所指日期，除已有明确规定者外，凡直接送达的，以收件人签收日期为准；邮寄送达的，以邮局挂号回执注明的收件日期为准 ”。 第三，《联合国国际货物销售合同公约》第 18 条第 2 款规定： “ 接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。 如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理时间内，未曾送达发价人，接受就成为无效 ”。 鉴于我国已加入该公约，而该公约又采取了到达主义的规定，因此统一合同法中采纳到达主义是十分必 要的。 一旦确立了到达主义的规则，那么与到达主义密切联系在一起的有关要约和承诺的规则，如要约人不得违反要约的规定而随意撤回要约等，也应当相应地被采纳。 至于有一些与到达主义没有密切联系的规则，即便为英美法所广泛采用，只要是合理的，也可以为我国统一合同法所借鉴。 中国最大的管理资源中心 第 21 页 共 48 页 例如，在承诺改变了要约的非实质性内容，要约人未及时表示反对的情况下，应认为承诺已经生效。 这一规则尽管已为英美法所采用，〔 16〕但因其有利于鼓励交易、促进交易的迅速达成，且与送信主义无直接联系，因此可以为我国立法所借鉴。 七、关于无效合同的范围 所 谓无效合同，是相对有效合同而言，它是指合同虽然已经成立，但因欠缺法律的有效要件，当事人的意思表示不能发生法律行为效力的合同。 关于无效合同的范围，我国《民法通则》第 58 条列举了以下几种，即：（ 1）无民事行为能力人所订立的合同；（ 2）限制民事行为能力人依法不能订立的合同；（ 3）当事人一方具有欺诈、 胁迫和乘人之危的合同；（ 4）双方恶意串通的合同；（ 5）违反法律或者社会公益的合同；（ 6）违反国家指令性计划的合同；（ 7）以合法形式掩盖非法目的的合同。 我国现行《经济合同法》第七条第三款规定，代理人超越权限签订的合同或 以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同无效。 从这些规定来看，我国现行法与传统大陆民法的规定有所不同，即扩大了无效合同的范围，将一些可撤销的合同（如受胁迫、欺诈等意思表示不真实的合同）规定为无效合同，同时将一些效力待定的合同（如限制行为能力人未经允许而订立的合同）也规定为无效合同。 可见，我国现行合同立法所规定的无效合同的范围是较宽的。 中国最大的管理资源中心 第 22 页 共 48 页 统一合同法关于无效合同的确定，是应当继续沿用现行立法的规定，还是应当重新确定无效合同的范围，确实是值得研讨的重大问题。 应当看到，现行立法扩大无效合同的范围强 调了国家对合同的干预以及对一些不法行为（如欺诈、胁迫等）的行为人的制裁。 然而，由于对无效合同的范围规定的过宽，使一些不应当作为无效的合同也作为无效合同对待，尤其是法院在实践中不适当地扩大无效合同的范围，以至于实践中无效合同的数量已达到惊人程度。 据学者统计，无效合同约占合同总量的 10％至 15％。 〔 17〕这些状况确已产生了一些不应有的消极作用，具体表现在：第一，造成财产不必要的损失和浪费。 因为合同一旦被确认无效以后，就要按照恢复原状的原则在当事人之间产生相互返还已经履行的财产或赔偿损失的责任。 相互返还财产不仅是 意味着当事人为履行已经支付的费用不能得到补偿，订约目的不能实现，而且因为这种相互返还还将会增加不必要的返还费用，从而造成财产的损失和浪费。 第二，不利于尊重和保护当事人的意志和利益。 对于因欺诈、胁迫而订立的合同，尽管也具有一定程度的违法性，但主要是意思表示不真实的问题，从尊重受害人的利益和维护交易安全出发，应将此类合同作为可撤销的合同对待，由。