全国律师协会律师担保业务操作指南(49页)-法律法规(编辑修改稿)

全国律师协会律师担保业务操作指南(49页)-法律法规(编辑修改稿)内容摘要：

的范围内承担连 带保证责任。 第 债权转移，保证人依法免责 律师 应当合理提示 委托人，在保证期间内，债权人依法将主债权全部或部分转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。 但是，主合同属于下列情形之一的，保证人 不再承担保证责任： （ 1）根据合同的性质不得转让； （ 2）根据当事人的约定不得转让； （ 3）依照法律规定不得转让。 另外，保证人与主合同债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任的，或特别约定禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 债权人转让权利应当书面通知债务人和 保证人。 未经通知的，该转让对保证人不发生效力。 保证人可以拒绝向受让人履行保证义务，但仍应向让与人履行。 债务人接到债权转让通知的，债务人对让与人的抗辩权和抵销权，保证人均可以向受让人主张。 第 债务转移，保证人免责与例外 律师 应当合理提示 委托人，在保证期间内，未经保证人书面同意的，债务人经债权人许可将主合同债务全部或部分转让给第三人的，保证人对未经其同意转让债务的部分，不再承担保证责任。 但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。 第 主合同的变更，保证责任免除 律师 应当合理提 示 委托人，在保证期间内，主合同的标的、期限、数量、价款、币种、利率等内容变更，未经保证人书面同意的，如果减轻了债务人的债务，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重了债务人债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。 变动了主合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的期间，或法律规定的期间。 协议变更了主合同，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。 第 保证期间的起算日 律师 应当合理提示 委托人，主合同明确约定履行主债务具体期限的，保证期间自主债务履行期届满之日起计算。 主合同对主债务履行期限未约定或约定不明确的，补充约定未达成协议的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 第 保证期间未约定 本 资料来自 律师 应当合理提示 委托人，无论是一般保证还是连带责任保证， 未约定保证期间的，保证期间 为主债务履行期届满之日起 6个月。 保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的， 视为未约定保证期间，保证期间 为主债务履行期届满之日起 6个月。 超过 6个月，债权人未起诉或未申请仲裁的，一般保证的保证人免除承担保证责任；超过 6个月，债权人未要求连带责任保证人承担保证责任的 ，连带责任保证人免除保证责任。 保证合同约定的保证承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的， 视为约定不明确 ， 保证期间 为主债务履行期届满之日起 2年。 第 保证期间为特殊的除斥期间 律师 应当合理提示 委托人，保证期间与诉讼时效有显著区别。 保证期间 不因 任何事由发生中断、中止和延长的法律后果。 法律另有规定的除外。 一般保证的保证期间，无论是约定的还是担保法规定的保证期间，债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 连带责任保证的保证期间 不适用 诉讼时效中断的规定。 第 保证诉讼时效的中断和中止 律师 应当合理提示 委托人，一般保证的主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效 不中断。 律师 应当合理提示 委托人，无论是一般保证还是连带责任保证，保证债务的诉讼时效不中止。 但是，主债务的诉讼时效可以中止。 第 最高额保证期间的起算日 律师 应当合理提示 委托人，最高额保证未约定保证期间或对保证期间约定不明的，按照以下两种情形处理： （ 1） 约定有 保证人债务清偿期限的，自清偿期限届满之日起 6个月， 开始起算保证期间； （ 2） 未 约定 保证人债务清偿期限的，保证人 可以随时书面通知 债权人终止保证合同， 但 保证人对于通知到债权人前所发生的债务，承担保证责任。 保证人自最高额保证的终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知的到达之日起 6个月，开始起算保证期间。 第 保证的诉讼时效起算日 一般保证合同诉讼时效起算日，在保证期间届满前，自主合同纠纷的诉讼判决书或仲裁裁决书生效之日起计算。 本 资料来自 连带责任保证合同诉讼时效起算日，在保证期间届满前，债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。 第 人保与物保并存 律师 应当合理提 示 委托人，同一债权既有人的保证又有抵押物、质押物担保的，债权人 应当告知 各担保人主债权的担保情况，与保证人协商并确定保证担保的方式，并与保证人和抵押、质押担保人协商担保份额。 保证与物的担保同时存在的，应当注意区别以下情形处理： （ 1）第三人提供一般保证，同时由债务人提供抵押、质押的。 一般保证的保证人依法享有先诉抗辩权，债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务之前，可以拒绝承担保证责任； （ 2）第三人提供连带责任保证，同时由债务人或第三人提供抵押、质押的。 债权人可以任意选择或同时要求保证人、抵押、质押担保人承 担担保责任。 第 追偿与分担 律师 应当合理提示 委托人，债权人应当与连带责任保证人，以及与抵押、质押担保人，就保证担保范围、物的担保范围、各自对主合同债务的担保份额具体、明确的约定。 如果没有约定或约定不明确的，承担了担保责任的任何一方，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿。 与债权人约定各自担保份额的，按照约定的比例分担；未约定担保份额的，平均分担。 物的担保合同被确认无效或被撤销，担保物因不可抗力灭失而没有代位物的，保证人应按照约定和法律规定承担保证责任。 在主合同履行期届满后，债权人怠 于行使担保物权，致使担保物价值减少或毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保。 保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。 第 追偿权的行使 人民法院判决保证人承担保证责任或赔偿责任的，应在判决书中明确记载保证人享有对债务人的追偿权的；没有记载保证人享有追偿权的，保证人按照承担责任的事实，另行起诉。 保证人实际清偿数额大于主债权范围的，保证人只能在主债权的范围内对债务人行使追偿权。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 本 资料来自 第 债务 人破产 保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。 债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应承担保证责任。 债权人要求保证人承担保证责任的，应当 在破产程序终结后 6个月内 提出。 第 破产中，保证人免责 债权人知道或应当知道债务人破产，未申报债权，也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中的可能受偿范围内免除保证责任。 债权人未申报债权的，各连带共同保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。 第四 节 保证担保的诉讼 第 一般保证人的诉讼地位 一般保证的债权人向债务人和保证人一并起诉的，债务人和保证人可以作为共同被告人参加诉讼。 但是， 应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，有保证人承担保证责任。 第 连带责任保证人的诉讼地位 连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 第 分支机构保证人的诉讼地位 企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人 作为共同被告参加诉讼。 但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。 第 债权人反诉的，保证人为第三人 债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。 第 担保物权诉讼中，保证人的地位 债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。 同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。 第三章 抵押担保 第一节 抵押和抵押物 本 资料来自 第 定义和效力 抵 押人必须对抵押物享有所有权，或依法享有处分权。 抵押物必须是法律允许转让的，便于管理、执行和变现其价值的财产。 抵押财产以抵押登记的 财产清单 为准。 抵押担保的债权额，在以抵押权实现时，以协议折抵的价款清偿，或以拍卖或变卖抵押物的价款清偿。 第 抵押人资格的审查 主合同债权人 应当严格审查 抵押人及抵押物的有关情况、资料和证明文件： （ 1）抵押人的《企业法人营业执照》副本及年检登记手续。 （ 2）抵押人的《法定代表人证明》，及其代理人的《授权委托书》。 （ 3）抵押人《税务登记证明》副本。 （ 4）抵押物的 权属审查： ①抵押物的权属证明及相关文件； ②以共有财产为抵押物的，应提供抵押人对共有财产占有份额的证明，及其他共有人同意以该财产设定抵押的证明； ③抵押物归属有限责任公司、股份有限公司、中外合资 (合作 )企业或承包经营企业所有的，应提交该公司股东会、企业董事会或发包人权力部门审议同意的书面文件，以及政府主管部门的批准文件。 （ 5）抵押物的基本资料和清单。 包括：抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地，同一抵押物已向其他债权人设定抵押的情况证明，抵押物登记机关就该抵押物登记情况的证明，抵押物保险单证等。 第 可以抵押的财产 抵押物应当符合《担保法》第三十四条的规定。 下列财产可以设定抵押权： （ 1）城镇居民私人所有的房屋，农村村民私人所有的房屋； （ 2）建设单位以依法有权处分的国有土地使用权和投入在建工程的资产； （ 3）抵押人所有的林木、农作物、水库中的水体、建筑物等地上定着物； （ 4）抵押人所有的机器设备、交通运输工具和其他财产，及飞机、船舶等特殊动产； （ 5）抵押人依法有权处分的出让、转让、划拨的国有土地使用权及其房屋等其他地上定着物； （ 6）抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产； 本 资料来自 （ 7）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； （ 8）依法可以抵押的其他财产。 第 农作物抵押 律师应当合理地提示委托人，以农作物为抵押担保物的，农作物与尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。 第 公益设施以外的财产抵押 律师应当合理地提示委托人，以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自己债务设定抵押的受法律保护。 第 共有物抵押 律师应当合理地提示委托人，以共有 物抵押应当按照以下情形处理： （ 1）按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效； （ 2）共同共有人以其财产设定抵押，应当征求其他共有人的同意。 其他共有人知道或应当知道而未提出异议，视为其他共有人同意。 第 超值担保无效 律师应当合理地提示委托人，抵押物的价值与抵押担保债权数额的关系。 抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。 第 再次抵押 律师应当合理地提示委托人，并依据担保法的规定阐述再次抵押的效力和受偿顺序。 财产抵押后，在抵押物价值范围 内，债权人接受抵押人就已设定抵押的财产或财产权利再次抵押的，接受再次抵押的债权人仍然享有优先受偿的权利。 受偿的顺位依据担保法的规定，按照登记的顺序或抵押合同成立的顺序确定。 第 财团抵押 抵押人以《担保法》第三十四条第一款所列财产一并抵押的 ,包括 :将有权处分的土地使用权、厂房、机器设备等全部财产或部分财产一并抵押给债权人，抵押财产的范围以抵押登记的财产为准。 抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。 如果抵押人有多个普通债权人，在清偿债务时，抵押人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押 给该债权人的，并因此丧失履行其他债务清偿债务能力，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押权。 第二节 抵押合同 本 资料来自 第 核实抵押物及相关文件、凭证 律师接受委托人的委托，可以承办核对当事人的主体资格和抵押物法律状态： （ 1）核实主体资格， 包括以下方面： 抵押人、抵押权人的居民身份证明、政府的开业证明、主管部门的批准证书、税务登记证明、法定代表人身份证明、业务代表的授权委托证明； （ 2）核实抵押物的法律状态， 包括以下方面： 核实抵押物的权属凭证，依法处分该抵押物的内部权力机构书面决议和政府主管 部门的批准文件，或合法占有该抵押物的合同文书。 （ 3）协助委托人制作抵押物清单，现场核实或实际调查抵押物的处所及占有人； 抵押及登记情况，出租、保管、借用等法律状态，保险及收益人，价格、使用年限及品质状态等实际情况； （ 4）律师依据法律规定出具法律意见书，结合核实情况出具律师见证报告书。 一般情况下，应当由 2位律师同时承办核实和见证法律业务，情况紧急或情况特殊的，也可以由 1位律师独自。