有限责任公司改制为股份有限公司流程及方案设计

有限责任公司改制为股份有限公司流程及方案设计内容摘要：

公司的操作程序会有所不同，律师在实际操作时可灵活把握。 根据有关法律法规和规范性文件规定及通常情况和总体原则来讲，变更设立股份有限公司的重要程序包括： 有限责任公司股东会作出同意变更公司组织形式的决议。 有限责任公司的股东签订《股东协议书》约定有关设立股份有限公司的事项及股东的权利义务等。 股份有限公司名称预先核准 聘请中介机构包括审计 (评估 )、律师、券商等。 中介机构出具《审计报告》 、《国有股权管理法律意见书》等。 上报国有股权管理方案并取得批复意见。 律师出具设立股份有限公司的《法律意见书》。 上报自治区人民政府取得批准设立股份有限公司文件。 审计机构出具股份有限公司的《验资报告》。 筹备并召开股份有限公司第一次股东大会。 办理工商注册登记手续。 (二 )变更设立股份有限公司程序的特殊性 从主体上看，变更股份有限公司是有限责任公司股东合意的行为，其客体是有限责任公司。 如前所述，变更股份有限公司仅是组织形式的变化，只有新设 公司时 (无论有限责任公司或股份有限公司 )，才有发起人，因而在变更时，不应存在发起人的概念，仅仅是股东。 笔者认为，虽然没有明确的规定，但此时，各股 东应比照发起设立股份有限公司的发起人承担义务和享受权利。 例如《公司法》第一百四十七条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。 ”据此规定，此时的股东三年转让期应从股份有限公司登记之日起计算，方符合股份有限公司的设立要求。 同时相应的法律法规和规范性文件的其他针对发起人的要求都可写入《股东协议书》和《股份有限公司章程》之中，进一步明确变更股份有限公司后 的股东职责。 从这一角度出发，变更股份有限公司的第一步应该是《股东会决议》和股东之间签订111 一林红叶一 霜染 ,一场秋雨一地寒。 一栏落霞一处忧，一卷诗情一夕游。 一渡飞瀑半山下，一行白鹤越峰翔。 一竿怅惘一蓑远，一船离愁一帆行。 一梦十年一回首，一丝垂纶一苇轻。 一枕乡思黄花瘦，一雁独行一弓惊。 11 《变更设立股份有限公司股东协议书》，而不是通常的《发起人协议书》。 另外需要说明的是，在这一阶段的有限责任公司股东并不一定都同意公司变更形式，或是必然同意成为股份有限公司的股东，有限责任公司的《股东会决议》须有 2/3以上表决权股东通过，而且在表决通过又不影响股份有限公司股东人数的前提下，同意变更公司形式的股东可以选择不参与股份有限公司的筹备和不成为股份有限公司的股东。 这一点与发起设立股份有限公司时发起人的身份和主体地位有较大 区别。 在发起设立股份有限公司时成立的筹备委员会，其重要的职责是履行股东委托的筹办事项，但同时又暂履行拟设立的股份有限公司的权利和义务，可以股份有限公司的名义对外签订合同、委托业务等等，具有模拟主体的功能，股份有限公司一旦成立则其权利义务由股份有限公司承继。 而有限责任公司变更时，是完全的民事主体，因此由公司直接办理筹备事项更直接、具体、便利，可不必成立筹备委员会，相应有关成立筹委会并授权办理筹备事项的程序也可省略。 按照《公司法》规定，发行股份的股款缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。 发 起人应当在三十日内主持召开公司创立大会。 对于有限责任公司变 更股份有限公司是否召开创立大会在实践中存有争议，一种认为按照规定应当召开创立大会，而且该创立大会意味着股份有限公司的诞生，可视同发起设立。 另一种意见认为，从变更股份有限公司的实质出发，仅是组织形式的变化，不是创立，只是召开有限责任公司的最后一次股东大会 (股份有限公司第一次股东大会 )，但内容上可参照所规定的创立大会行使职权和事项，并作出相关决议。 从变更股份有限公司的实务过程及变更的法律关系上看，笔者赞同后一种意见。 六、变更设立股份有限公司与发行 上市的相关问题 《公司法》只规定国有企业改建股份有限公司可连续计算业绩的情况，对有限责任公司变更设立的股份有限公司发行上市时，连续计算三年业绩的情形并没有明确规定。 按照规范化的要求及大量的实际操作，对此的倾向性意见是：由规范的有限责任公司变更设立拟上市的股份有限公司，设立时间不足三年，如须连续计算原企业法人或投入业务和资产对应的经营业绩，原企业法人的业务、资产、人员等经营要素应整体进入公司，同时最近三年内 (含有限责任公司时期 ） 公司的经营业务、经营资产、管理层未发生较大变化，最近因内股东结构未发生较大变化。 因此，在操作变更设立股份有限公司的过程中，应注重原公司整体的完整。 尤其是关注有限责任公司为满足111 一林红叶一 霜染 ,一场秋雨一地寒。 一栏落霞一处忧，一卷诗情一夕游。 一渡飞瀑半山下，一行白鹤越峰翔。 一竿怅惘一蓑远，一船离愁一帆行。 一梦十年一回首，一丝垂纶一苇轻。 一枕乡思黄花瘦，一雁独行一弓惊。 12 股份有限公司条件而进行的重大资产重组时，若导致原公司资产、业务等发生了重大变化，将会影响到股份有限公司的业绩连续计算。 按照规范化股份有限公司提出上市申请要求，股份有限公司在最近 36个月 (不足的应追溯原企业 )在连续 12个月内发生资产或股权变化累计超过 80%，或单此超过60%以上的，应自变化之日起至少独立运行二个会计年度。 因资产、股权变化导致发生实质性控股股东变更、主营业务变更、累计 2/3以上 管理层变更情形之一的，应自变化之日起至少独立运行 24个月。 因此，有限责任公司在变更股份有限公司之前，若考虑及早申请上市，则应保证资产、股权的相对稳定，以免造成时间上的拖延。 就单纯变更股份有限公司暂不考虑发行上市来讲，为满足变更设立 的条件，有限责任公司可以在法律允许的范围内进行资产置换、增资扩股和股权转让等一系列的行为，且通过资产重组的过程可以使有限责任公司逐步完整，具备规模化竞争力，为今后上市打下良好基础。 现行法律法规和规范性文件对有限责任公司与其股东之间或其他关联企业之间发生的关联交易和同业竞争并无限制性的规定，因而，有限责任公司中的关联交易及同业竞争现象较为普遍。 但在与上市公司和拟上市公司相关的法规和规范性文件中针对关联交易和同业竞争有大量的规定和要求，有限责任公司若达到通过变更设立股份有限公司并最终实现发行上市的目的，就 必然要在变更和规范运行的过程中做到避免和解决同业竞争，规范关联交易。 律师在核查有限责任公司的关联 交易和同业竞争事项时应严格按照现有法律法规和规范性文件，重点核实关联方、关联交易类型、关联交易的价格及定价依据，要对已经发生和潜在发生的同业竞争作出准确判断，并指导公司制定消除及避免同业竞争的措施，规范关联交易。 作为变更设立股份有限公司，有限责任公司是基础和母体。 从设立股份有限公司目的出发，律师在设计方案及核查、解决法律问题时，应该考虑该公司的潜质及对将来变更后的股份有限公司发展的影响，假若有限责任公 司的问题较多，对股份有限公司的发展以致上市都无利用价值，则也可采取其他方式设立股份有限公司，而非一定变更。 总之，律师在为变更股份有限公司提供法律服务的过程中，更应注重对有限责任公司整体的认识，侧重变更中出现的法律问题，对实质条件和变更程序作 出判断，并为公司的变更方案按照《公司法》及其他法律法规和规范性文件的要求提供指导性111 一林红叶一 霜染 ,一场秋雨一地寒。 一栏落霞一处忧，一卷诗情一夕游。 一渡飞瀑半山下，一行白鹤越峰翔。 一竿怅惘一蓑远，一船离愁一帆行。 一梦十年一回首，一丝垂纶一苇轻。 一枕乡思黄花瘦，一雁独行一弓惊。 13 意见。 有限责任公司变更设立股份有限公司是设立股份有限公司的一种 特殊情形，随着此类业务的不断增加，随着各种新问题的出现，仍需要更多的研究探讨，以期更好的法律服务。 第三节 其他法 律问题总结 进行增资扩股或股权转让工作 如果企业在需要对股本数量、发起人数量、股权结构等进行调整，或需要引进战略投资者，或实施管理层持股（员工持股）等等，则需要进行增资扩股或股权转让工作。 增资扩股协议与股权转让协议之区别 ： (一 )股 权转让 协议和增资协议的合同 当 事人 虽然都含有公司的原股东及出资人，但从协议价金受领的情况看，股权转让协议和增资协议中出资人资金的受让方是截然不同的。 股权转让协议中的资金由被转让股权公司的股东受领，资金的性质属于股权转让的对价。 而增资协议中的资金受让方为标的公司，而非该公司的股东，资金的性质属于标的公司的资本金。 (二 )从出资后，标的公司的注册资本的变化看，股权转让协议签订后，出资人履行义务完成时标的公司的注册资本是保持不变的，仍然为原数额。 而增 资协议签订后，标的公司的注册资本发生了变化。 (三 )股权转让协议和增资协议支付价金一方的当事人对于标的公司的权利义务不同。 股权转让协议中，支付价金的一方在支付价金取得了公司股东地位的同时，不但继承了原股东在公司中的权利，也应当承担原股东对公司从成立之时到终止之日的所有义务，其承担义务是无条件的。 而增资协议中支付价金一方的投资人是否与标的公司的原始股东一样，对于其投资之前标的公司的义务是否承担，可以由协议各方进行约定，支付价金的一方对其加入该公司前的义务的承担是可以选择的。 外资股权不得部分转让给境内 个人 外资股权部分转让时，除了要满足上述第 5 条的规定以外，还不得将股权转让给中国公民个人。 合资企业法和合作企业法均规定不允许公民个人与外商设立外商投资企业。 对外经济贸易合作部、国家税务总局、国家工商管理总局于 2020 年 12 月 30日发布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》进一步明确，原境内公司中国自然人股东在原公司111 一林红叶一 霜染 ,一场秋雨一地寒。 一栏落霞一处忧，一卷诗情一夕游。 一渡飞瀑半山下，一行白鹤越峰翔。 一竿怅惘一蓑远，一船离愁一帆行。 一梦十年一回首，一丝垂纶一苇轻。 一枕乡思黄花瘦，一雁独行一弓惊。 14 享有股东地位一年以上的，经批准，可以继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。 但是，仍然不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立 外商投资企业。 也即法律法规允许因外资并购形成的外商投资企业内原有的个人股东继续存在，但不允许外商将其一部分股权转让给境内个人而形成有境内个人股东的外商投资企业的存在。 办理公司减资流程及程序 一、公司减资的基本流程包括： 1．股东会决议。 有限责任公司减资应由股东会依法作出特别决议。 国有独资公司减资由国有授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定。 减资决议或决定的内容大体有： (1)减资后的公司注册资本 (2)减资后的股东利益、债权人利益的安排 (3)有关修改章程的事项 (4)股东出资及其比例的 变化等。 公司作出减资决议或决定时，应注意公司减少资本后的注册资本不得低于法定。