试论代孕合法化及制度构建毕业论文(编辑修改稿)

试论代孕合法化及制度构建毕业论文(编辑修改稿)内容摘要：

其意志而不失为正当 ,其唯一的目的就在于防止危害他人。 身体权作为一种物质性的人格权，和其他的物质性的人格权一样，权利人在一定的范围可以行使处分权。 例如：捐献器官、血液、自残身体等。 所以，法律并未禁止权利主体行 使身体权，权利主体享有对其身体的支配权。 部分学者认为，“出租子宫”这种放弃或让渡身体权的行为都是无效的。 这种观点是不可取的。 在身体权的定性中，身体权是一种物质性的人格权，权利人在一定范围内可以行使处分权，只要这种处分是在善待其自身身体的前提下即可。 处分权的行使方 ④ 密尔《论自由》 (OnLiberty) 78 王根：试论代孕合法化及制度构建 8 式有多种，可以采取捐赠的方式，救助他人；可以采取自残的方式，无损他人，尽管这种方式是未善待自身的表现，不鼓励这种方式，但法律也未做出禁止性的规定；也可以采取代孕母为他人代孕的方式，为他人实现为人父母的愿望。 代孕母基于自由的意愿，利用自身整个身体为他人 代孕婴儿，实际上是代孕母在行使身体权的过程中，代孕母让渡身体权中的使用权，但并未让渡身体权，身体权仍然受代孕母支配。 这里就要区分让渡身体权和让渡身体权中的使用权的不同，让渡身体权是代孕母将身体权转让与他人，代孕母的身体权不再由代孕母享有。 而让渡身体权的使用权，是代孕母将身体权中的一部分权能让渡出去，待代孕婴儿出生之后代孕母的身体权仍然由代孕母亲享有和使用，并不会产生代孕母亲放弃或是让渡身体权的情形。 所以，也不会产生部分反对者认为的让渡或放弃身体权都是无效的情形。 因此，代孕母使用自身身体为他人代孕的行为是合法 行使其身体权的表现。 再者在代孕中我们所说的有偿是根据民法中的公平原则而给付的合理费用，并不是学者所说的代孕商业化，出卖子宫的行为。 通过上面几方面的论证，代孕作为人工辅助生殖技术的一种我们应该在有条件的承认其合法效力是完全可行的。 在充分认识代孕的利弊中寻求一个利益的平衡点，充分利用立法，建立一套承认代孕的制度，来充分利用其给带来的积极作用，从而解决我国代孕困境，给现在因为现代医疗技术不能治愈的不孕不育，满足人追求幸福和建立一个完整的三口之家的权利。 辽宁工程技术大学毕业论文 9 3 当前代孕立法的现状及国外立法借鉴 我国立法现状 我国这方面立法还是相对滞后的，只有卫生部颁布的部门规章直接涉及到代孕。 这些部门规章对代孕是采取否定的态度， 2020 年《人工辅助生殖技术管理办法》第 3 条第 2 款中规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。 医疗机 构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。 ” 2020 年制定的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》中在中明确指出医务人员不得实施代孕技术； 2020 年 2 月 7 日实施的《卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》第五条第三款明确规定： “ 开展人类辅助 生殖技术和人类精子库的机构如果实施代孕技术的情形将导致该机构校验不合格。 ”从上面的规定我们很显然的知道，我国对于代孕法律上 还没有立法只有部门规章对这方面有明确的规定，仅仅是几部部门规章是很难保护好代孕行为中的当事人的合法权益的。 现实中实施代孕技术的基本上是非医疗机构，这就很难保证实施该项技术的人员拥有达标的医疗技术水平和该机构拥有合格的医疗卫生条件，可想而知这样一个环境，代孕母亲和代孕婴儿的合法权益是不可能能得到有效的保护，这样的立法是对那些不孕不育者生育权的剥夺和践踏、是不考虑那些不孕不育者患者痛苦和尊严 的表现。 在代孕协议方面，法律是完全的空白，因此在代孕协议签订履行过程中很容易产生纠纷，例如合同的条款是否公平合理、费用的给付问题、婴儿的归属问题等。 各方当事人由于缺乏法律的有效保障从而得不到法律的救济，因为缺乏相关的法律，代孕双方容易产生争议，各方权益得不到保障，特别是代孕母亲因为权利受损而没有合法的救济途径而产生社会悲剧比比皆是。 并且催生了一些违法的中介和非法利益链，让那些黑心的中介赚取高额的非法利润。 这难道就是那些提倡禁止代孕所能想要的社会效果吗。 所以笔者卫生部的做法是不可取的。 国外立法借鉴 王根：试论代孕合法化及制度构建 10 对代孕问题国外主要发达国家分外两种立法模式，一种是以美国为代表的英美法系有条件的承认代孕和与德国和法国为代表的大陆法系大多持否定的立法模式。 具体而言美国的立法模式是私法自治型，国家只对代孕制定规则，政府不予管制，由双方当事人依据私法完成。 “ 美国 2020 年《统一亲子法》中承认了代孕的合法性，并且承认有偿代孕合法有效 ” ⑤。 代孕应该经过法院的听证许可，在代孕契约方面，承认代孕契约有效但不能强制执行。 同时规定了代孕孩子的归属问题和双发都可以有权提出终止履行代孕协议。 确立了一系列的有效制度，如法院亲权令制度。 美国 州立法上大多数州都采取了支持代孕的立场，“其中有 11 个州以“亲子地位法”或判例的形式承认代孕契约的合法性，有 8 个州依法禁止代孕母通过代孕取得补偿金，有 6 个州在亲子地位法中承认代孕契约无效” ⑥。 立法禁止代孕行为的州为新泽西州、华盛顿州、肯塔基州。 英国对于代孕持支持的立场，采取的是政府监管型，英国设立了人类受精与胚胎研究管理局 ( HFEA) 来管理代孕，代孕协议经其许可方可有效，对很多方面都有公权力的介入，在 80 年代的 “ 女权主着 ”和 提倡 “ 男女平等，抗议禁止代孕 ” 的呼声中， 1985 年一月判决的一个案子正式确定了代 孕在英国的合法地位。 主要立法有： “ 1985 年《代孕约定法案》， 1987 年的《家庭法改革法案》和 1990 年的《人工授精和胚胎法案》。 ” ⑦ 通过上述立法确定了代孕在英国的合法有效性，但在英国对于代孕是采取有限度的承认，即对代孕者的资格有限制。 其他承认代孕合法有效的国家还有加拿大、荷兰、以色列、印度、俄罗斯等国家其中承认有偿代孕的有美国和南非。 而禁止代孕的国家主要有德国和法国为代表，从德国 1989 的《收养子女居间法》和1991 的《胚胎保护法》，前者明确规定禁止代孕，后者也是间接地表达了对代孕持否的的态度。 法国法国 明确禁止任何形式的代孕行为。 从 1991 年法国最高法院在根据 “ 人体不能随意支配的原则， ” ⑧ 颁布禁止代孕母亲的条例和《法国民法典》中的相关规定都是禁止代孕的。 从主要国家的立法模式中，我们不能说现在哪一种模式已经成为现在的主流或者那一种模式最正确，每个模式的选择应该能更好的解决本国家的问题才具有价值意义，但是结 ⑤ 张学军 《局部代孕法律问题研究》 [J] 法律科学 ,2020,3 ⑥ 参见张燕玲 《论代孕母的合法化基础》 [J],《河北法学》 2020,137140 ⑦ 凯特斯丹德利著 ， 屈广清译《家庭法》中 [M],国 政法大学出版社 2020， 244 ⑧ 参见廖雅慈著，赵淑慧，何家弘译 《人工生殖及法律道德问题研究》 [M],中国法律出版社 1995,6 辽宁工程技术大学毕业论文 11 合我国的具体国情，我国代孕问题亟待出台一部完善的法律来解决，其中英美等国家对于承认代孕的态度上还是有很大的借鉴意义的，英美在对于代孕这。