中国历史上的典权(doc57)-经营管理(编辑修改稿)

中国历史上的典权(doc57)-经营管理(编辑修改稿)内容摘要：

生产力。 到了梁回赎产业的时候，黄不愿意，因他作了投资。 梁当然不同意放弃回赎，诉讼遂起（淡－新， 23201， [土－ 123]）。 一个想要赎回典地的人很可能会发现他面对的不仅仅是当初与他或他的先辈做交易的人，因为典产带有可进一步交易 的市场价值。 （确实，在这个处于帝国晚期的商业化了的小农经济中，甚至租佃权也具有可交 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 18 页 共 49 页 易的市场价值。 ）新的典权人可能利用典权作为贷款的抵押，也可能把典权售予他人，或典卖或绝卖。 我们已经看到，清代法律从未承认此类典权交易。 这样的做法会把这些交易完全搞混，正如 1873 年的一件新竹案子那样。 案中原告萧源的叔婶在他不在场时把家里的田典卖给曾火炉的祖父，期限定为 20 年。 典期到时，萧试图赎回土地，但得知曾火炉不再据有典契，因他用此典契作抵贷了一笔款（或至少他说是这样）。 此外，曾坚持乃祖绝买了此地，不是典买（ 记录到此为止；淡－新 23202 号， [土－ 124]）。 如果典权已被转卖，回赎变得更加困难，一件 18 世纪的巴县案子表现的就是这样。 杨攀龙曾典买了刘洪志的一块地（那儿对典的称呼是当），然后在土地价格上涨时把地转典（转当）给了另外一个人。 此前刘控告过杨要求得到杨的部分利润，并成功地让法庭命令杨额外付他 20两银子。 在此新的诉讼中，杨要求刘赎回土地。 对刘来说，他想以他收到的典价与土地的市场时价间的找贴差额绝卖其地。 但他在杨同意首先赎回他转典的典权之前不能售出土地。 法庭下令刘另寻买主 并警告杨在刘找到买 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 19 页 共 49 页 主时不得阻挠交易 ―― 他必须赎回转典权并让刘出售土地（巴县 ：1413， [土－ 14]）。 1879 年新竹的另一件案子更加复杂，案中曾邦在若干年前把他的土地典给曾文。 曾文后来又把典权转典给曾瑞钦的父亲。 但当曾邦试图赎回其地时引起了一场纠纷，原来他的弟弟瑞妙曾用该地余下的所有权向首位典权人曾文借钱，而且这笔钱仍未还。 但我们知道，实际上原告曾邦对重新得到土地并不真的感兴趣，他只是想借回赎的威胁得到一笔更高的绝卖价。 他原先已以 420 元的价格把土地典给曾文，当价格上涨 后，曾文得以以 445 元将典权转售给曾瑞钦的父亲。 曾瑞钦的父亲不久前出价 560 元将土地绝买，以图其进一步涨价，并甚至付予曾邦十元钱的押金以确保成交。 但认识到该土地的价值会持续上涨，曾邦又另打主意。 他决定起诉要求赎回土地，企图挣更多的钱。 在所有这些过程中，原典权人曾文仍有一定的发言权和所有权，因为转典之后他保留有部分典权，也因为他借钱给曾邦的弟弟而有部分所有权（淡－新 23205， [土－ 127]）。 梳理该案子对任何县令来说都是一场恶梦，在各方的多次起诉和反 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 20 页 共 49 页 诉之后，它最终由三方的 亲族经调解解决。 虽然我们不知道最后处理的细节，但现存记录本身已足够显示市场的做法已把前商业经济理想改变到什么样的程度。 象这样的土地出售根本不是清代法典想象的、只涉及原出典人和典权人两方的简单事情。 想要买地的人是一位转典权的持有者，必需想办法得到原典权人以及出典人的同意。 原来简单的交易不仅仅牵涉到多方，而且所有“权”本身也被各方分割成不同形式的好几部分。 在这个案子中，前商业逻辑下的典的理想显然已被缜密复杂的市场实际作法取代。 支持这些作法的市场逻辑容易被滥用，和前商业理想中的无限可赎并无不同。 最 通常的滥用形式是当某个地主典卖一块他已经典卖给他人的土地时，在同一块土地上得到多次买价支付。 例如在 1775 年的巴县，周登荣曾把他的土地典给三个不同的人，从每一个人那里他都得到了他认为公平的补偿。 后来他屈从于其中一人而把田绝卖给他，事情因此暴露。 另外两位典权人向法庭起诉要求偿还他们已支付的典价（巴县 ：749， [土－ 71]；类似的以欺诈手段出售的案件见巴县 ： 1428， [土－ 85]）。 在同一年巴县的另一件案子中，刘顺珍及其兄曾从张伦元及其兄手中购得一块地。 刘氏兄弟 中的一位（哪一位不详）显然没有足够的钱购买，他同意把部分典权让回给张氏兄弟。 但之后他又改变主意将该部分 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 21 页 共 49 页 典权卖给第三者刘秀珍（巴县 ： 746， [土－ 70]）。 该案件的事实真相扑朔迷离，各方陈述互相矛盾（档案记录也未显示有任何清楚的解决结果）。 我引用它仅仅只是作为一个例子表明典的制度可以如何被利用和滥用。 大清律例的典卖土地条款提到这样的违法行为。 该律（律 95）（沿袭自明代）明确禁止出典人出售已经售与他人的典权。 但很明显，这些欺诈行为一直存在 ―― 当小农经济变得日益商业化时，我们可以推测它 们变得更有吸引力。 民国时期的典惯习 民国案件记录表明，尽管商业化程度不断加深， 6 典惯习仍有强大的力量。 人们继续期望典卖了的土地可以无限期，或至少在很长一段时间内可以回赎。 例如在顺义，原告王永增的父亲王锡全曾典给张桂林三亩地，张后来又转典一亩并把剩下的二亩租给被告王公新。 到了 1922 年，永增想赎回土地，但公新不肯。 永增设法说服了原典权人张桂林控请赎回他转典给公新的一亩地，然后永增从张手中赎回全部三亩地。 但王公新及其一家拒绝把土地让与永增，于是永增要求法庭维护他赎回的土地的权利。 法庭最后裁定永增胜 诉并下令警察和村长强制执行判决（顺义 2：212， [土－ 70]）。 又如在乐清，吴寡妇的丈夫 1916 年曾典卖掉他三块地中的一块（另两块地绝卖）。 29 年之后（ 1945 年），当吴寡妇要求赎回该地时，法院准其所请（乐清， [土－ 3]）。 买卖典权的复杂的市场惯习在民国也继续发生作用。 在刚引用过的 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 22 页 共 49 页 王永增的案子中，原典权人张桂林曾将土地转典给王公新。 当永增要赎回他的土地时，不是原典权人张桂林，而是转典典权人王公新抵制回赎。 在乐清另一个相似的案子（ 1945 年）中，钟左川曾典出他的 两亩地，这两亩地后来由其姑表兄张茶盛赎回。 依照典的逻辑，只要有能力，钟应该可以从他的姑表兄处赎回他的土地。 然而张茶盛趁土地市场上升之际把典权绝卖给了朱再烈，没有征求钟的同意。 钟同时控告张朱两人，试图赎回土地，法院判决他在理（乐清， [土－ 1]）。 这两宗案子，象民国时期的许多案子一样，与清代例子并无不同。 但下面陈述的大多数例子则从不同的侧面表明了国民党法典的影响，因此我们有必要在此暂停一下，看看在产生那些法院行为之前，法律如何被修改。 晚清法律改革者认为典的 所有习俗都是不现代的。 在他们的新民法典草案（ 1911 年《大清民律草案》）中，他们简单地把典完全去掉，只允许借贷中的“抵押”（ mortgage）和“质权”（ pledge），要不然就只是简 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 23 页 共 49 页 单的市场绝卖。 他们完全没有提及典。 但国民党法典清楚指出，典和那两种借贷契约有着极大的差别。 在典交易中，土地占有和使用权立即转移。 但根据 mortgage 的概念（立法者在这里使用了令人误解的“抵押”一词，该词在民间习俗用法中含义与这里不同），交易时土地的占有权并不转手（第 860 条）。 另外，抵押权者（或：受押人）只有在对方违约欠付的 情况下才能要求取得售出产业所得的款额；他不能占有该块地本身。 实际上，国民党法典第 873 条宣布任何与此相反的契约无效：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时抵押物之所有权移属于抵押权人者其约定为无效。 ” 质权（这是 20 世纪立法者采用的新词）的契约也同样不涉及占有权的转手。 但在此“质权”的条件下，违约欠付时所有权确实要转给债权人。 那是 1911 年新民法典草案中从开始就使用的质权的概念（第 1195条），它效法德国民法典（潘维和 1982： 313）。 国民党立法者使用了同样的术语，但他们明确把质权仅限于动产，不 允许用于土地（不动产）。 对晚清法律改革者们来说，修订过的大清律例仅只是发布新的、完全现代的法典前的临时性措施，因此他们愿意在一定的限度内容忍典的 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 24 页 共 49 页 存在，即保留典售可以回赎以及典地可以以一次性额外找贴绝卖的规定（《大清现行刑律》案语， 1909，“田宅”： 22a， b）。 但他们认为 1753 年例中 30 年的时限已经过时且不甚相干，因此决定将其摒弃。 作为解释，沈家本和余廉三表明：“今此例遵用已百余年，早无从前契载不明之产。 此层应即节删，例首嗣后二字亦应删去。 ”（同上： 22b， 23a）。 但沈和余对当时实际情况的认识是完全错误的，因为当他们这样写的时候，许多没有注明是否绝卖或可回赎的土地正在被出售。 而且，民国早期许多地方土地价格上涨更增加了典纠纷。 一如 1915年大理院说明的那样：“加以现在地价渐昂，当时贱价典当者，群思收赎以图余利。 受典当之户，业经数十百年，久已视为己物，亦决不願任其贱价赎回。 此种种轇轕 [纠纷 ]所由起也。 ”（郭卫 [1912－ 27]， 1： 171－72）。 7 问题变得如此严重以致北洋法学家决定必须改正正在使用的修订本清法典。 1915 年 10 月 9 日 ，司法部发布一道特别的“清理不动产典当办法”。 第 1 条重新采用了原法典的规定：日期超过 30 年未说明以何种形式出售者作绝卖处理；其它时限 中国最大的管 理 资料下载中心 (收集 \整理 . 大量免费资源共享 ) 第 25 页 共 49 页 短于 30 年者可以回赎。 但在旧法典允许无限期回赎权的地方（有契约明确规定为典买时），第 2 条现在制定了 60 年的时限。 北洋立法者显然不愿意返回到地产不能让与的前商业思想（《法令辑览》 1917， 6： 179－ 80）。 国民党立法者不得不正视典的问题，不过他们对中国现实的把握要远优于晚清改革者。 他们充分认识到典卖与“抵押”和质权大不相同 ――晚清改革者曾试图 把典习划归这两类范畴。 由此，中央政治会议指示起草者们重新采用“典”，立其为一个独特的法律范畴。 首先，他们解释道，要明白无误它既非抵押亦非质权。 更重要的是，典“实远胜于不动产质”，因为它对待出典人比较仁慈，这些人“多经济上之弱者”。 典允许他当价格下降时“抛弃其回赎权”，亦即免“负担于其物价格”，而于价格上涨时，。