08司法考试小法考点全本解析(编辑修改稿)

08司法考试小法考点全本解析(编辑修改稿)内容摘要：

历史沿革 英美法的渊源（特别是英国） 英美法系 美国宪法及两国 司法制度形成和发展 （特点和历史意义） 【中国法制史提要】 古代部分 法典的沿革变化 注意法律名称的变化： 刑 —— 法（法经） —— 律（商鞅变法） —— 刑统（宋） —— 大明律 —— 大清律例 立法思想的演变： 明德慎罚（西周） —— 德主刑辅（汉） —— 德本刑用（唐） —— 民刑弼教（明） —— 中体西用（清末修律） 一、西周的立法 西周的立法活动主要是“制礼做乐”，其指导思想是“以德配天，明德慎罚。 ”这里的德包括三个方面德内容：敬天、敬祖、保民。 明德慎罚的具体要求为：实施德教，用刑宽缓。 汉代的“德主刑辅，礼刑并用”就是从这里演化而来。 礼的内容表现在两个方面：一是抽象的精神原则：亲亲尊尊；二是礼仪形式：“五礼”。 礼与刑的关系 可以概括为两句话： a、出礼入刑； b、刑不上大夫，礼不下庶人。 二、春秋战国时期的立法 春秋时期的立法主要注意成文法的公布：铸刑书（中国历史上第一次公布成文法的活动）、竹刑、铸刑鼎（中国法制史上第二次公布成文法的活动）。 战国时期主要掌握《法经》： a、作者是魏国的李悝 b、是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。 c、共有六篇：盗、贼、网、捕、杂、具。 战国时期还应该注意的是“商鞅变法”：a、改法为律，扩充法律 b、运用法律的手段推行“富国强兵”的措施。 c、运用法律的手段剥夺旧贵族的特权。 d、全面贯彻法家主张：以法 治国、亲罪重刑、不赦不宥、鼓励告奸、实行连坐。 三、秦汉：主要掌握汉代法律的儒家化：上请；恤刑；亲亲得相首匿。 （汉律儒家化在司法方面的表现是春秋决狱。 ） 四、魏晋南北朝时期：这个时期是中国传统法典结构演变定型时期，主要注意以下几部法典： 《魏律》，魏明帝时候制定，共有 18 篇。 这部律典有三个方面应该引起注意： a、将《法经》中的具律改为“刑名”，置于律首。 b、“八议”入律。 c、进一步调整法典的结构与内容。 《晋律》又称《泰始律》， 20 篇 602条。 在刑名后增加了法例律，丰富了刑法总则的内容。 刑宽禁简是这部 法典的特色。 张斐和杜预对之进行了注释，注释后的律典称“张杜律”。 《北魏律》， 20 篇，其特色是采诸家之长，取精用宏。 《北齐律》， 12篇，将刑名与法例合为名例律，其余 11 篇为：禁卫、户婚、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律。 注意名例律为今年新增考点，应给予注意。 五、唐代的立法 《武德律》，唐代首部法典， 12 篇 500 条。 《贞观律》，确定了唐律主要内容与风格， 12 篇 500 条。 《永徽律疏》，又称《唐律疏议》，标志着中国古代立法达到了最高水平，是中华法系的代表。 其篇目与 《北齐律》大致相同。 唐律的特征有以下几个方面：礼法合一；科条简要，宽简适中；立法技术完善；中国传统法典的楷模，是中华法系的代表。 六、宋元时期 《宋刑统》，又称《宋建隆重详定刑统》，中国历史上第一部刊印颁行的法典。 在篇下分门。 编敕，是宋代一项重要、频繁的立法活动。 注意敕与律的关系。 元代立法的特色是以法律的形式规定了民族间的不平等。 蒙汉异法。 元初将人分为四等：蒙古人、色目人、汉人、南人。 七、明清 《大明律》， 7 篇，（名例、吏、户、礼、兵、刑、工）。 《明大诰》，朱元璋亲自制定，是明初 一种刑事法规。 对原有刑罚一般都加重处罚，而且滥用法外之刑。 反映了朱元璋“重典治世”的思想。 《大清律例》，篇目与《大明律》基本相同，是中国历史最后一部封建成文法典。 除律典外，清代还有例，例分为：条例、则例、事例、成例。 会典，明清两代都有会典，会典属于行政法的性质。 刑 法 一、秦代的罪名与刑罚：秦代的刑罚适用原则：一共有八个方面的原则，特殊的地方在于秦刑事责任能力的确认以身高为标准。 二、汉代的刑制改革：景帝颁布《箠令》，规定了 刑具的规格，这次刑制改革为结束奴隶制肉刑奠定了基础。 三、魏晋南北朝时期的刑法制度 《魏律》依据《周礼》“八辟”制度正式规定了八议制度，内容为：亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾。 《北魏律》和《陈律》正式确立了官当制度，允许官吏以官职抵罪。 《北齐律》首次规定了“重罪十条”，它是后世“十恶”的前身。 其内容为：反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱。 刑罚制度改革：（ 1）规定绞、斩等死刑制度（ 2）规定流刑：北周把流刑规定为五种。 （ 3）规定鞭刑与杖刑：北魏开始，北齐和北周继续采用。 （ 4）废除宫刑。 《晋律》和《北齐律》相继确立“准五服制罪”的制度。 北魏太武帝时正式确立了死刑复奏制度，为唐代的死刑三复奏打下了基础。 注意八议制度与准五服以制罪为新增考点，应给予注意。 四、《唐律疏议》中的刑法制度 “十恶”：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。 “六杀”：谋杀、故杀、斗杀、误杀、过失杀、戏杀。 “六赃”：受财枉法赃、受财不枉法赃、受所监临、强盗、盗窃、坐赃。 六赃的分类与按赃值定罪的原则为后世所继承，在明清律典中均有《六赃图》的附配。 保辜：对伤人罪的后果，不是立即显露的规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的一项特别制度。 “五刑”：承用《开皇律》笞、杖、徒、流、死五种刑罚，但规格有所变化。 刑罚原则 （ 1）区分公私罪的原则。 公指缘公事致罪而无私曲者；私指不缘公事而自犯和虽缘公事意涉阿曲两种情况。 （ 2）自首原则（ 3）类推原则（ 4）化外人犯罪 五、宋、元的法律制度 宋代刑罚的变化（ 1）折杖法：除死刑以外，其他笞、杖、徒、流四刑一律折换为臀杖和脊杖，杖后释放。 （ 2）配役：渊源于隋唐的流配刑。 配役在宋代多为刺配。 刺配源于后晋的刺面之法。 （ 3）凌迟：源于五代的西辽，宋仁宗时适用凌迟刑，神宗熙宁后成为常刑。 至南宋，在《庆元条法事类》中，正式作为法定刑的一种。 六、明清的刑法制度 奸党罪与充军刑：奸党罪创立于洪武年间。 充军刑是指强迫犯人到边远地区服苦役，远指 4000 里，近指 1000 里，并有本人终身从军与子孙永远充军的区分。 《大明律》在名例篇中规定了刑罚从重从新原则。 与唐律相比较，《大明律》在刑罚上的一个特征是“重其所重，轻其所轻”。 民 事 法 律 制 度 一、西周 契约法规 （ 1）买卖契约为质（长，奴隶、牛马）剂（短，兵器、珍异之物） （ 2）借贷契约：傅（债的标的，权利义务）别（简札中间写字，一分为二）。 婚姻制度：（ 1）婚姻缔结原则：一夫一妻、同姓不婚、父母之命。 （ 2）婚姻成立的程序：六礼：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。 （ 3）婚姻关系的解除：七去（允许解除的条件）和三不去（禁止解除的条件） 继承制度：嫡长子继承制度。 二、宋代：继承除沿袭以往的遗产均分制外，允许在室女享受部分财产继承权，同时承认遗腹子与亲生子享有相同的继承权。 至南宋又规 定了绝户财产的继承办法。 绝户继承主要通过设立继承人，有立继（夫亡妻在，妻子为丈夫立继）和命继之分（夫妻俱亡尊长亲属为死者创设继承人）。 司 法 制 度 一、司法机关沿革 中央司法机关： 大司寇（西周） —— 廷尉（秦汉） —— 大理寺（北齐） —— 大理寺 御史大夫（汉） → 御史台 皇帝六尚中的尚书→尚书省→ 隋唐尚书省的刑部 刑部 大理寺 大理院 → 都察院 → 刑 部 法 部 注意：汉代皇帝的六尚指尚衣、尚食、尚冠、尚席、尚浴、尚书。 这里尚食掌管的意思指服侍皇 帝的人。 历代在中央都是皇帝掌握最高的审判权。 此外还有专门的司法机关。 西周大司寇→秦汉廷尉→北齐 的大理寺→唐时的三司（大理寺、刑部、御史台）→宋在唐三司的基础上增设审刑院→明代三法司（刑部、大理寺、都察院）和廷杖、厂卫司法。 地方司法机关：（ 1）西周：士师、乡士、遂士。 （ 2）秦汉：郡守县令监理司法；基层设乡里组织，负责本地治安与调解工作。 （ 3）唐代地方司法机关仍由行政长官兼理。 同时州设法曹参军或司法参军，县设司法佐、史等。 县以下乡官、里正对犯罪案件具有纠举责任，对轻微犯罪与民事案件具有调解处理的权力，结果须呈报上级。 （ 4）宋在太宗时起在州县之上，设立提点刑狱司。 （ 5）明朝在省设提刑按察司，有权判处徒刑及以下案件，徒刑以上案件须报送中央刑部批准执行。 （ 6）明朝还在各州县及乡设立“申明亭”，张贴榜文，申明教化。 （ 7）清朝，地方司法分 州县、府、省按察司、总督（及巡抚）四级。 （注意其管辖的案件的不同：州县是所有案件的第一审级，并有权审结判处笞杖刑的案件，大多数是民事案件，然后把自己无权的案件逐级上报，这样徒刑案件至督抚，军流案件至刑部，死刑案件至皇帝。 ） 二、诉讼制度 西周：（ 1）民事案件为讼，刑事案件为狱；断狱与听讼（ 2）五听 (辞、色、气、耳、目 )； 五过（惟官、惟反、惟内、惟货、惟来）； 三刺（群臣，官吏，国人。 ） 秦代的公室告与非公室告 汉代的司法制度： （ 1）春秋决狱：其特征是根据《春秋》等儒家经典论心定罪。 是汉律儒家 化在司法领域的体现。 （ 2）秋冬行刑：理论基础是天人感应理论，行刑必待秋冬以顺应天意。 唐律中的“立春”后不决死刑，明清的秋审制度皆本源于此。 唐代的司法制度：（ 1）“三司推事”；（ 2）刑讯与仇嫌回避原则：《唐六典》第一次规定了法官回避制度。 宋代的翻异别勘与证据勘验制度 明清的会审制度：注意会审参加的官员。 清代的秋审和朝审后案犯分为：情实、缓决、可矜、留养承嗣。 （ 1）明：九卿会审、朝审、大审。 （ 2）清：秋审、朝审、热审 清代司法流程图 立决 监候→ 秋审 朝审 近 代 部 分 这部分主要掌握变法修律的过程及现代法律体系在中国的建立过程。 一、预备立宪： （ 1）颁布了两步宪法性文件：《钦定宪法大纲》（近代中国第一个宪法性文件）和“十九信条” （ 2）在 中央设咨政院 (中央咨询性机构 )，在地方设资议局。 二、修律的主要成果： （一）制定法律 刑法：《大清现行刑律》（注意其变化：改律名为刑律；取消了六律总目，将法典各条按其性质分隶 30 门；对纯属民事性质的条款不再科刑；增加了新的罪名。 ）和《大清新刑律》（中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典。 ） 民商事法律：《大清商律草案》和《大清民律草案》。 诉讼法律与法院编制法：（ 1）诉讼法：《大清刑事民事诉讼法》（遭到保守派的否决）、《大清刑事诉讼律草案》（六编）与《大清民事诉讼律草案》（四编）（ 2）编制法：《大 理院编制法》、《各级审判庭试办章程》、《法院编制法》。 （二）司法制度方面的变化： 司法机构的变革：改刑部为法部，掌管全国的司法行政事务；改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；审检合署；实行四级三审制；规定法官和检察官考试任用制度；改良监狱及狱政管理制度。 领事裁判权（确立于《中英五口通商章程及税则》和《虎门条约》）与观审和会审公廨。 (三 )变法修律的意义 三、民国时期的宪法：（注意其内容、特征与意义） （一）《中华民国临时约法》：第一部资产阶级共和国性质的宪法。 （二）“天坛宪草”（又称《中华民国 宪法草案》北洋政府的第一部宪法草案）与“袁记约法”（《中华民国约法》） （三）“贿选宪法”即《中华民国宪法》（近代中国第一步正式颁行的宪法） （四） 1947《中华民国宪法》 【外国法制史提要】 罗马法 一、《十二表法》的制定 《十二表法》：罗马的第一部成为法，篇目其特征为：私法为主，诸法合一，程序法与实体法相混。 他总结了前一段的习惯法，并为罗马法的发展奠定了基础。 二、 罗。